ANÁLISE PRELIMINAR DO PROJETO DE LEI DO SENADO N.º 90, DE 1999

Comentários preliminares ao Projeto de Lei do Senado n.º 90, de 1999, sobre Reprodução Assistida, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara.

Curitiba, maio de 1999

A pedido do Senador Roberto Requião, são trazidos, aqui, alguns comentários preliminares ao Projeto de Lei do Senado n.º 90, de 1999, sobre Reprodução Assistida, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara. Para examinar tal Projeto sob os aspectos médicos e jurídicos, à luz dos princípios constitucionais e calcados na dimensão ética, formou-se um grupo interdisciplinar, ao final nominado.

Seguem, por conseguinte, os comentários desdobrados na ordem cronológica do articulado proposto pelo PLS 90/99:

SEÇÃO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS

1) SÍNTESE

A seção introdutória do Projeto pode ser dividida em duas partes: em um primeiro momento, utiliza a técnica legislativa de explicitação de conceitos, vinculando-os à lei (isto é: definição de termos com significado jurídico próprio à interpretação da lei em análise). Em um segundo momento, elenca as hipóteses em que será permitida a reprodução assistida.

Ao estabelecer definições procura, sob uma certa ótica, uniformizar a linguagem; e, sob aspecto um pouco diverso, busca traçar limites à aplicação do conteúdo normativo que segue disposto nos artigos posteriores. Seguindo tal intento, expõe de forma bastante específica quais as hipóteses e a finalidade da aplicação das técnicas de reprodução assistida (doravante apenas RA).

Define técnicas de Reprodução Assistida (RA) como sendo aquelas que importam na implantação artificial de gametas, ou embriões humanos, no aparelho reprodutor de mulheres receptoras, orientadas pela finalidade de facilitar a procriação.

Na seqüência, sem abandonar a metodologia inicial (aliás, passível de crítica, como será explicitado mais adiante), apresenta ainda mais definições: de embriões humanos aos produtos da união in vitro de gametas humanos, qualquer que seja a idade de seu desenvolvimento, de usuários às mulheres ou aos casais que tenham solicitado o emprego de RA com o objetivo de procriar, e de gestação ou maternidade de substituição ao caso em que uma doadora temporária de útero tenha autorizado sua inseminação artificial ou a introdução, em seu aparelho reprodutor, de embriões fertilizados in vitro, com o objetivo de gerar uma criança para os usuários. É assombroso o intento de definir, inclusive, a criança, verbis: "indivíduo nascido em decorrência do emprego de RA".

O projeto trata, ainda, da utilização da RA, que só será permitida, na forma autorizada pelo Poder Público e conforme o disposto na Lei, para auxiliar na resolução dos casos de infertilidade e para a prevenção e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias. Tal utilização estaria submetida às seguintes condições: infertilidade irreversível ou infertilidade inexplicada; infertilidade que não decorra da passagem reprodutiva; capacidade da receptora da técnica; probabilidade efetiva de sucesso, sem risco grave de saúde para a mulher receptora ou a criança; e, no caso de prevenção e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias, mediante indicação precisa com suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica.

2) PONTOS POSITIVOS

O intróito do Projeto pode ser lido como excludente da aplicação da RA em casos que não estejam legalmente previstos. Independente da crítica que se possa fazer da tipificação, eis que limitadora, parece indispensável que o Poder Público assuma esse posicionamento, de forma a regular tão delicado problema.

Outro ponto positivo diz respeito ao relevo dado à finalidade terapêutica das técnicas de RA, bem como relativo respeito pela saúde da mulher receptora e da criança - o inciso V do artigo 2º refere-se à necessidade de não se incorrer em risco grave de saúde para a mulher receptora ou a criança (grifo inexistente no original).

Nesse sentido, o Projeto mostra certa obediência ao princípio constitucional referente ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), em cuja temática se inserem os "direitos reprodutivos", ou seja, no reconhecimento, a todo indivíduo, do direito de livremente exercer a sua vida sexual e reprodutiva, definindo o momento de gerar e o número de filhos que deseja ter, recorrendo aos métodos modernos de contracepção e, igualmente, aos meios científicos disponíveis para realizar o projeto de parentalidade.

Admite-se, dessa forma, que os distúrbios da função reprodutora constituem um problema de saúde, devendo o Estado assumir a responsabilidade quanto ao acesso das pessoas aos tratamentos para a esterilidade e o recurso à RA, respeitando-se o princípio da liberdade e o direito à privacidade, e, concomitantemente, garantindo à criança nascida através da tais técnicas a proteção integral assegurada pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente da ONU, pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

3) PONTOS NEGATIVOS

De modo geral, em se tratando de uma seção introdutória, o proposto é insuficiente e omisso.

Inicialmente, há que se observar a inadequação de definições nos textos legais, eis que limitam extremamente a aplicação das normas. Aponta-se, aqui, uma grave falha de técnica legislativa.

Além disso, especificamente em relação ao presente Projeto, as definições se mostram inoportunas, porque as figuras a serem legalmente conceituadas têm sua conformação fora do direito (p. ex.: embrião e reprodução assistida), podendo ocorrer incongruência com a disciplinação científica específica.

Acrescente-se que a tipificação de situações que, de acordo com o Projeto, admitem a RA, poderão vir a se dissociar completamente da realidade fática, e mais, poderá tornar-se, rapidamente, insuficiente e obsoleta, na medida em que, pelo próprio desenvolver de novas técnicas, venham a se configurar outras hipóteses de plausibilidade lato sensu de RA, antes não previstas.

Vale ressaltar que a expressão "reprodução assistida" não se limita somente à "implantação artificial de gametas ou embriões humanos no aparelho reprodutor de mulheres receptoras com a finalidade de facilitar a procriação", tal como esboçado no caput do artigo 1º do Projeto de Lei sob análise.

Em realidade, todas as práticas técnicas e biológicas que permitam a reprodução interferindo no processo natural, seja através da inseminação artificial, seja através da concepção in vitro, ou pela transferência embrionária, são consideradas "reprodução assistida". De igual forma, aquelas que consistem somente no acompanhamento médico e na eventual administração de medicamentos que facilitem o processo natural de reprodução.

Segundo os princípios médicos, o melhor termo a ser utilizado é interferência, para deixar claro que não se trata de métodos puramente artificiais, porque mesmo quando as técnicas consistem no manuseio de gametas, elas não deixam de ser naturais, apenas não ocorre o intercurso sexual.

Por outro lado, mesmo nas hipóteses em que a fecundação derive do ato sexual, nem sempre haverá possibilidade de se afirmar que o processo resultou unicamente da natureza. Assim dar-se-á, por exemplo, quando houver administração de medicamentos sob orientação do médico para estimular a ovulação, ou mera orientação sobre o período fértil ideal, detectado através de rastreamento ecográfico. Em tais casos, há a interferência, embora não haja o manuseio dos gametas e a fecundação tenha se efetivado por meio do intercurso sexual (processo denominado natural). Daí porque também entender-se "assistida" a reprodução nesses casos, bem como em todos os outros nos quais tenha havido interferência médica.

O termo "usuários" (artigo 1º, § 1º, inciso II), muito embora seja referido na Resolução nº 1358, de 11 de novembro de 1992, do Conselho Federal de Medicina (item II), denota o caráter do Projeto, evidenciado em diversas passagens do texto.

Criticável, também, a definição de "criança" encartada no Projeto (verbis: "indivíduo nascido em decorrência do emprego de RA"). É sabido que "Criança" (artigo 1º, § 1º, inciso III) já vem definida na Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) como sendo a pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos. Outra definição legislativa para o mesmo termo poderá ensejar algumas confusões.

Ao se referir à "gestação ou maternidade de substituição" (artigo 1º, § 1º, inciso IV), faz-se uso de terminologia inadequada. Inicialmente, por denotar sinonímia entre gestação e maternidade, termos de significados bastante diversos; e depois, por ser capaz de indicar permutação, posto que "substituir" significa tomar o lugar de alguém, assumindo a mesma posição jurídica.

Muito embora a expressão "gestação de substituição" seja a usada na linguagem médica (a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1358, de 11 de novembro de 1992, no seu item nº VII, refere-se à técnica como "Gestação de Substituição"), é de se observar que designa tão-somente o estado de gravidez e não a relação jurídica concernente à maternidade.

Já "Maternidade de Substituição", ainda que se vincule à relação de parentesco, merece outra ordem de crítica: "a mulher que nutre um ser em seu útero para cedê-lo a outrem não assume a situação jurídica daquela em favor da qual é mantida a gestação. Observando-se a expressão sob outro ângulo, tampouco a interessada há de alcançar a maternidade tão-somente por substituir-se na condição daquela que de fato deu à luz".

Há, ainda, outros questionamentos no que diz respeito à própria técnica, tais como as razões e os fundamentos da pretensa "substituição", além da eventual ilicitude e nulidade dos pactos, onerosos ou não, realizados entre a gestante e a pretendente à maternidade. Essa ordem de indagações levou alguns países a proibir a técnica, tal qual ocorre na Alemanha, Austrália, Espanha, França, Inglaterra, Israel, Noruega, Suécia, Suíça, dentre outros.

No artigo 2º, ao dispor que a utilização da RA só será permitida na forma autorizada pelo Poder Público, o Projeto não especifica qual seria a forma, nem mesmo de qual Poder Público trata. Ademais, o termo "resolução" tem conotação jurídica própria, mostrando-se inadequado o seu emprego para evidenciar as soluções aos casos de infertilidade.

O Projeto estabelece como condição ao uso da RA a constatação de "infertilidade irreversível" (artigo 2º, inciso I). A expressão, além de vaga (o que é, exatamente, irreversível?), é passível de dar ensejo a inúmeras controvérsias, porquanto a velocidade das técnicas e dos métodos torna reversível hoje o que ontem não tinha solução.

Outra crítica a ser feita concerne ao prazo mínimo de espera nas hipóteses de "infertilidade inexplicada" (artigo 2º, inciso I). Segundo a opinião médica, não existe infertilidade inexplicada; o que pode ocorrer são hipóteses de infertilidade sem causa aparente.

Demais disso, o prazo pode referir-se a circunstâncias não somente médicas, mas conjugadas a questões pessoais.

Ao proibir a aplicação das técnicas de RA às hipóteses de infertilidade decorrente da "passagem da idade reprodutiva" (artigo 2º, inciso III), o Projeto parece querer se referir à menopausa. O critério limitante do projeto é criticável. Basta interpretar o referido artigo 2º, inciso III com teor do artigo 12º, § 3º que, nas hipóteses de gestação de substituição, havendo disputa judicial sobre a maternidade, impõe seja a mesma outorgada à doadora do óvulo se a mulher que tiver recorrido à RA houver ultrapassado a idade reprodutiva.

Além da idade reprodutiva ser bastante variável, tal posicionamento legislativo implica afastar uma das maiores conquistas da RA, qual seja, a de possibilitar gestação em mulheres de idade mais avançada; sob outro aspecto, visto como uma limitação que atingirá somente as mulheres, carrega o dispositivo o grave defeito da inconstitucionalidade, eis que sugere tratamento diferenciado entre mulheres de diversas faixas etárias.

No inciso IV do artigo 2º, refere-se o Projeto à mulher capaz, nos termos da lei. Por certo, há de ser a lei civil, mas a redação é falha, também aqui.

Haveria, por outro lado, a necessidade de se uniformizar o tratamento referente à liberdade e consciência dos sujeitos envolvidos nesse tipo de procedimento terapêutico.

Sob outro aspecto, o mesmo inciso IV deixa margem à aplicabilidade das técnicas em mulheres solteiras, podendo dar origem à gestação vulgarmente denominada "produção independente".

O reconhecimento da igualdade entre os seres humanos impõe concluir-se não ser admissível negar a uma mulher o uso das técnicas de RA somente pelo fato de ser solteira. Porém, há que se interpretar o mesmo princípio de igualdade tendo-se em vista o direito da criança, cujo destino de viver sem ao menos conhecer a figura do pai seja determinado pelo desejo da mãe. Sobre esse tema: "o interesse da criança deve ser preponderante, mas isso não implica concluir que seu interesse se contrapõe, de forma reiterada, ao recurso às técnicas de procriação artificial e que ela não possa vir a integrar uma família monoparental, desde que o genitor isolado forneça todas as condições necessárias para que o filho se desenvolva com dignidade e afeto.

A questão vem temperada pelo disposto no artigo 12, § 1º, muito embora tal dispositivo pareça incompatível com o parágrafo único do artigo 11.

Outro ponto negativo do Projeto é permitir o uso da RA para tratamento de doenças genéticas, o que contraria a lei brasileira (artigos 8º, inciso II, e 13, inciso I, da Lei nº 8974, de 05 de janeiro de 1995), eis que as células germinativas não podem ser manipuladas com o fim de tratamento (somente as somáticas).

4) SUGESTÕES

A subsistir o Projeto, cabe estabelecer, no início, princípios e valores éticos (e não apenas princípios gerais que, a rigor, aí não se mostram como princípios, mas sim, como meras regras) a nortear o objeto legislado.

De modo geral, as definições não deveriam estar no texto legal, como já restou assinalado. No entanto, a mantê-las sugere-se que:

a) "Reprodução Assistida" receba a definição de "conjunto de métodos que tentam solucionar os problemas de infertilidade conjugal, interferindo no processo natural de reprodução, principalmente pelo manuseio de gametas e embriões" (FRANCO JUNIOR, J. G. Reprodução Assistida. In: CANELLA, Paulo VITIELLO, Nelson. Tratado de Reprodução Humana. Rio de Janeiro: Cultura Médica, 1996, p. 416-417);

b) sejam alterados os termos "usuários" para "interessados" ou "receptores", quando menos "pacientes" (já que a finalidade é terapêutica), ou transformar o texto em linguagem impessoal, fazendo-se referência somente às técnicas e seus desdobramentos. A Lei Espanhola nº 35, de 22 de novembro de 1988, sobre Técnicas de Reprodução Assistida, refere-se a usuárias e doadores, mas vem sendo criticada pelo alto grau de utilitarismo. A Lei Francesa nº 94-653, de 29 de julho de 1994, ao inserir a Seção 4 ao capítulo I do título VII do livro do Código Civil, fez menção ao casal ou companheiros que, para procriar, recorram a uma técnica de RA;

c) seja incluída a definição de doador;

d) seja excluída a definição de "criança", usando-se o termo seguido da expressão "nascida da RA" ou "fruto das técnicas de RA" ou similares, seguindo-se a legislação francesa;

e) seja dada preferência à expressão "gestação por outrem", muito embora não seja a mais conhecida, por ser mais adequada, em razão de abranger duplo significado que, sob a mesma base, completa-se: "pode designar tanto a situação da mulher que mantém a gestação em razão de outrem, ou seja, por causa de outrem que sem a sua colaboração não teria filhos como também a situação inversa, ou melhor, a de quem pretende a gestação através de outra pessoa";

f) sejam substituídas as expressões "infertilidade irreversível" e "infertilidade inexplicada" pelo termo "infertilidade", apenas, excluindo-se, a exigência do prazo mínimo de espera (artigo 2º, inciso I);

g) sejam suprimidos os incisos II e III do artigo 2º (caso não seja hipótese de supressão, é imperativo o detalhamento da expressão "passagem da idade reprodutiva"). O inciso II, pela falta de razão de ser, uma vez que o recurso à RA, consistindo em intervenção onerosa, invasiva da intimidade do casal ou da mulher, a acarretar repercussões psicológicas e familiares, constitui a última alternativa para a pessoa que pretende procriar, e não simplesmente um modo alternativo de reproduzir. O inciso III, porque a expressão "passagem da idade reprodutiva" mostra-se vaga, arbitrária e discriminatória.

h) seja incluída norma exigindo declaração médica (vinculadora de responsabilidade) da necessidade e oportunidade da utilização da técnica;

i) sejam melhor detalhados termos e expressões muito abrangentes, tais como: "probabilidade efetiva de sucesso", "suficientes garantias de diagnóstico", "usuários as mulheres ou os casais", etc.

Quanto à sistemática de tipificar as hipóteses de definição, parece melhor a eleição de situações em que, por motivo de qualquer ordem (moral, biológica, etc.) seja inoportuna a autorização para a realização do procedimento.

SEÇÃO II

DO CONSENTIMENTO INFORMADO

1) SÍNTESE

Seguindo a linha da legislação estrangeira existente sobre RA, o Projeto reconhece como obrigatória a perfeita informação para que seja manifestado o consentimento. Na tentativa de delinear os termos em que o consentimento pode ser considerado efetivamente informado, impõe o esclarecimento sobre determinados aspectos das técnicas e das suas conseqüências.

Adentra a um ponto nodal, esse que trata do consentimento informado. O proposto chancela-o de obrigatório e extensivo aos cônjuges e companheiros em união estável, em documento redigido em formulário especial. E, nele, a aposição de suas assinaturas com seu consentimento para a realização das técnicas de RA, esclarecidos dos aspectos técnicos e as implicações médicas, dos dados estatísticos, da possibilidade e probabilidade de incidência de acidentes, danos ou efeitos indesejados, das implicações jurídicas, das informações concernentes à licença de atuação, e, enfim, das demais informações definidas em regulamento.

Quanto ao detalhamento, este será efetivado conforme as normas regulamentadoras que irão especificar as informações mínimas a serem transmitidas, incluindo hipóteses em que a identificação possa vir a ser conhecida pela criança e, em alguns casos, de o doador vir a ser obrigado a reconhecer a filiação dessa criança.

Adiante, consta no projeto que o consentimento deverá refletir a livre manifestação da vontade dos envolvidos, vedada qualquer coação física ou psíquica, e no documento de formalização do referido consentimento deverá explicitar-se: a técnica e os procedimentos autorizados pelos usuários; o destino a ser dado, no caso de divórcio ou separação do casal, aos embriões excedentes que vierem a ser preservados, e as circunstâncias em que ao doadores autorizam ou desautorizam a utilização de seus gametas e embriões.

Especifica que, no caso de utilização da RA, para a prevenção e tratamento de patologias genéticas ou hereditárias, o documento deve conter sua indicação precisa e as garantias de diagnóstico e terapêutica.

Arremata contendo regra de conformidade legal, segundo a qual o consentimento só será válido para atos lícitos e não exonerará os envolvidos em práticas culposas ou dolosas.

2) PONTOS POSITIVOS

A tentativa de disciplinar o consentimento informado é adequada ao atual estádio de desenvolvimento do Direito nessa área e para esse tipo de ato jurídico, sendo que o Projeto impõe a obrigatoriedade do consentimento a todos os envolvidos no processo de RA, e não somente ao casal interessado.

Exige, para a manifestação do consentimento, não apenas a declaração de vontade livre, mas que tal declaração tenha sido dada com base em conhecimento seguro de todas as circunstâncias que cercam as técnicas.

Os esclarecimentos dizem respeito não apenas às práticas médicas e suas estatísticas e preços, mas aos desdobramentos jurídicos que da utilização das técnicas podem advir.

3) PONTOS NEGATIVOS

A seção é composta de apenas um artigo, seis incisos, e ainda apresenta, nada mais do que cinco parágrafos.

Ao tratar do consentimento informado, estatui-se a obrigatoriedade, mas de modo precário. Ademais, a extensão aos companheiros em união estável, mereceria explicitação. E quanto a referência ao documento redigido em formulário especial, cabe esclarecer se deverá assumir a forma pública ou privada. Além disso, manifestarem-se os sujeitos pela aposição de suas respectivas assinaturas pode diminuir a importância da própria expressão da vontade.

É reconhecido que o consentimento informado não se mostra suficiente a dar garantias de que o paciente escolheu o melhor caminho e, principalmente, o caminho que pretendia seguir, sobretudo porque ainda não se conseguiu definir exatamente o que vem a ser "consentimento informado", ou seja, em que consiste tal informação.

Não há menção à necessidade de informações sobre as questões éticas da RA (tanto para doadores quanto para receptores), nem sobre o conteúdo especial do consentimento concernente à gestação de substituição.

No que diz respeito aos dados estatísticos, importa ressaltar que, em matéria de infertilidade, não se dispõe de dados precisos, e a diversidade de fatores torna a tarefa estatística impraticável.

Quanto à possibilidade de revelar-se a identidade do doador à criança, há que se assinalar, inicialmente, que a expressão "em alguns casos" é vaga e imprecisa. De qualquer forma, importa ressaltar, também, que tal medida, praticamente, inviabilizaria as doações de gametas ou de embriões, pois, se o anonimato não é garantido de forma quase absoluta, exceção feita aos casos de indicação por questões médicas, aceita-se como um direito absoluto o acesso às origens. Dessa forma, desvendando-se a identidade do doador, compromete-se o projeto parental fundado na vontade de gerar, de fundar uma família de cunho sócio-afetivo, deixando-se pairar a idéia de que a vinculação biológica é mais importante.

A possibilidade absoluta de revelação da identidade do doador irá repercutir num desestímulo à reprodução sob forma heteróloga, tendo em vista a insegurança que ficará "impressa" nas famílias que se formarem graças à contribuição genética de um terceiro, que desinteressadamente forneceu o gameta, mas que não terão, nem a família, nem o doador, assegurada a tranquilidade.

Menciona o Projeto que se deva expressar consentimento no tocante ao destino dos embriões armazenados (artigo 3º, § 3º, inciso II). O armazenamento de embriões é crime definido no artigo 13,III, da Lei 8974, de 05 de janeiro de 1995 (Lei de Biossegurança). Muito embora existam discussões acerca da abrangência do tipo, uma vez que a lei se refere apenas à produção, ao armazenamento e à manipulação de embriões humanos destinados a servirem como material biológico disponível, a vedação parece clara.

A referência à possibilidade de autorização sobre o uso dos gametas e embriões recebeu tratamento idêntico no Projeto, quando, em verdade, denotam situações absolutamente distintas.

Gametas são substâncias do corpo humano que podem se submeter à titularidade, embora sua transferência deva ser gratuita, em obediência ao regime próprio previsto constitucionalmente (artigo 199, § 4º).

Quanto aos embriões, não há como afastar a sua natureza humana. Dada a carga genética própria que carregam, o que marca a sua individualidade, é possível afirmar que a vida que neles se representa é a mesma vida que se contém no ser humano nascido, eis que diferem apenas em razão das diferentes etapas de desenvolvimento em que se encontram. Daí porque em relação a eles não se possa falar em autorização, ou utilização, nem seja possível usar termos que denotem titularidade, tais como os pronomes possessivos.

O § 5º revela certo desconhecimento do legislador quanto aos termos "validade" e "licitude". Além disso, ao expressar que o consentimento "não exonerará de responsabilidade os envolvidos em práticas culposas ou dolosas", faz parecer que o consentimento, em tais circunstâncias, talvez pudesse ter o condão de eximir de responsabilidade civil, o que, por óbvio, não procede.

4) SUGESTÕES

A melhor técnica legislativa, visando favorecer a objetividade na interpretação, indicaria a subdivisão da seção em, pelo menos, dois artigos: o primeiro, estabelecendo quais os aspectos que devem ser informados aos interessados nas técnicas de reprodução assistida, e o segundo, estabelecendo o alcance do consentimento, ou seja, o seu conteúdo e todas as implicações que podem surgir desse consentimento irretratável.

Há que se pensar, também, em duas questões de fundo, e cuja análise foge à esta manifestação: a questão da autorização dos doadores para a utilização de gametas/embriões (art. 3º, § 3º, inciso III) e a utilização da RA para prevenção e tratamento de doenças genéticas/hereditárias (§ 4º do art. 3º).

No que concerne, especificamente, ao consentimento informado, diante da realidade brasileira, seria melhor adequar seu conceito aos critérios de vulnerabilidade e de precaução, trazidos pela Resolução nº 196/96, do Conselho Nacional de Saúde.

O critério da vulnerabilidade "é adotado como conceito amplo associado a todo e qualquer tipo de pressão, constrangimento físico ou social que possa atingir os sujeitos da pesquisa. Quando aplicado, sinaliza limites ao exercício da autonomia e do consentimento individual voluntário dos mesmos e, consequentemente, à intervenção biomédica experimental"

A precaução consiste no cuidado que se deve ter, aplicando-se determinados métodos e técnicas somente quando possam oferecer e assegurar vantagens significativas para a pessoa que a eles se sujeita.

A exemplo do que exige a Lei Francesa nº 94-654, de 29 de julho de 1994, o consentimento deveria ser precedido de entrevistas particulares dos solicitantes com os membros da equipe médica pluridisciplinar do centro de reprodução humana, a qual, se necessário, poderá recorrer aos serviços de assistência social (no Brasil, os que funcionam junto aos Juizados da Infância e da Juventude).

Sugere-se, em tal sentido, a obtenção de um parecer fundamentado, elaborado por médico, psicólogo e advogado, que constituiriam um comitê consultivo, para analisar as demandas de recurso às procriações assistidas de todos os pretendentes e, eventualmente, desaconselhar sua realização, em virtude de um óbice sério e arriscado, que coloque a vida ou os interesses da provável futura criança e dos demais envolvidos, em perigo.

As informações devem se referir, também, às possibilidades que a lei oferece em matéria de adoção.

Admissível, também, que os dados sobre a probabilidade de sucesso do serviço e/ou do profissional apresentem-se com uma certa margem de variabilidade (ex.: de 10 a 50%), sem que se especifique a estatística por causa.

Uma vez que o consentimento seja livre e efetivamente informado, sua manifestação pode ter eficácia suficiente para afastar a discussão sobre a paternidade biológica, assim como sucede em diversos países (Austrália, Canadá, Espanha, Estados Unidos, Filipinas, França, Inglaterra, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Portugal, Suécia, Venezuela, dentre outros).

A autorização para o uso bem como a expressão "seus embriões" devem ser excluídas, porque denotam titularidade.

Também devem ser retiradas do texto a possibilidade de tratamento das doenças genéticas através de RA, bem como a possibilidade de obtenção de informações sobre o doador, a não ser nas hipóteses de doenças hereditárias. Sugere-se a supressão do § 2º, sob pena de inviabilizar-se as procriações artificiais.

O § 5º deve ser eliminado, dados os equívocos que pode ensejar a sua manutenção, e também porque as disposições já existentes sobre responsabilidade civil não deixam a descoberto as hipóteses definidas no Projeto.

A expressão "garantia do diagnóstico" deve ser substituída por outra mais técnica, tal como "sensibilidade e especificidade do diagnóstico".

SEÇÃO III

DOS ESTABELECIMENTOS E PROFISSIONAIS

1) SÍNTESE

Aqui, o Projeto elenca clínicas, centros, serviços e demais estabelecimentos que vão aplicar a RA, e procura instituir a responsabilidade sobre o recebimento de doações, a coleta, o manuseio, o controle de doenças infecto-contagiosas, a conservação, a distribuição e a transferência do material biológico; registro de todas as informações; e a obtenção do consentimento.

Trata, ainda, de licença especial de funcionamento, mediante o cumprimento de requisitos mínimos: direção de um profissional médico; recursos humanos, técnicos e materiais condizentes com as necessidades científicas para realizar a RA; dispor de registro permanente de todos os casos em que tenha sido empregada a RA, ocorra ou não gravidez, pelo prazo de vinte e cinco anos; registro permanente dos doadores e das provas diagnósticas realizadas no material biológico a ser utilizado na RA com a finalidade de evitar a transmissão de doenças.

Estabelece que a licença é obrigatória para todos os estabelecimentos e profissionais médicos, válida por dois anos e renovável ao término de cada período, podendo ser revogada. Refere-se, ademais, à conduta ilibada do profissional, sendo que ele e os demais médicos que atuam no estabelecimento não poderão estar respondendo, na justiça, ou no órgão de regulamentação profissional de categoria, a processos éticos, civis ou penais relacionados ao emprego de RA.

PONTOS POSITIVOS

A enumeração de critérios mínimos para que os estabelecimentos e/ou os profissionais possam oferecer a RA.

Prazo relativamente curto da licença mencionada no caput do artigo 5º (dois anos) e obrigatoriedade de registro não só dos doadores, como dos procedimentos, o que vem a facilitar as informações estatísticas exigidas para o consentimento informado (Seção II).

3) PONTOS NEGATIVOS

A ordem dos dispositivos parece estar invertida. Haveria de se exigir, inicialmente, os requisitos necessários à licença para o funcionamento e, após, impor-se sanções à desobediência.

Sob outra perspectiva, o fato de se enumerar as hipóteses de responsabilidade oferece a possibilidade de entendimento errôneo de que seria exaustiva a previsão legal.

E mesmo ao versar sobre a responsabilidade dos estabelecimentos e dos médicos, falha o Projeto ao não definir suas específicas funções em razão da RA, nem fazer menção alguma a ações ou omissões.

Ainda a respeito da responsabilidade, ao menos um equívoco de ordem sistemática: o artigo 5º, embora não se refira às hipóteses de responsabilidade, eis que previstas no artigo 4º, faz menção, no inciso I, à responsabilidade do médico.

No tocante à licença, o Projeto deveria ser mais específico. Não há menção de que deva ser prévia. Os requisitos mínimos para a obtenção da licença também parecem insuficientes. O Projeto não define também qual será o órgão fiscalizador das atividades clínicas e médicas. Ademais, ao exigir licença de funcionamento, não explicita a que órgão é atribuída a competência para sua expedição.

Não cita quais doenças contagiosas devem ser rastreadas no doador; solicita que seja mantida "uma amostra do material celular " do doador. Não leva em conta que nem sempre a RA, o pré-natal, e o nascimento ocorrem sob a responsabilidade da clínica que realizou a RA.

Sobre a vedação da transferência a fresco de material doado não há, com profundidade, explicitamente, uma palavra na justificativa.

Estabelece prazo (25 anos) para que se disponha de registro permanente dos casos em que tenha sido empregada a RA, sem explicitar o critério da adoção de tal lapso temporal; ademais, tal fixação não tem similar na legislação espanhola, francesa, sueca e inglesa.

O § 2º (que estabelece que o profissional mencionado no inciso I e os demais médicos que atuam no estabelecimento não poderão estar respondendo, na Justiça ou no órgão de regulamentação profissional de categoria, a processos éticos, civis ou penais) se refere, apenas, aos implicados no emprego de RA. Além da péssima redação, há também essa inaceitável redução.

As normas para o cumprimento do previsto nessa seção são destinadas a previsão em regulamento, o que torna de certa forma inoperante o contido nos artigos 4º e 5º.

4) SUGESTÕES:

A lei não deve deixar para o regulamento questões de alta importância.

Em tal sentido, sugere-se que se faça referência ao caráter sigiloso de todas as informações apresentadas aos centros ou clínicas de reprodução. Imperativo, pois, especificar essa necessidade e a responsabilidade pela divulgação desses dados sem prévia autorização.

Quanto à licença para funcionamento, deve ser expedida prévia e limitadamente a uma ou várias técnicas de RA, com ou sem a participação de doadores, conforme os recursos humanos (e nisso se inclui a habilitação específica do médico), técnicos e materiais apresentados pelo estabelecimento.

É recomendável, na regulamentação, mencionar, ainda que exemplificativamente, quais doenças contagiosas devem ser rastreadas no doador, por exemplo: HIV, Hepatite B e C, Clamidia, Sífilis e Citomegalovirus.

Questiona-se a previsão quanto à necessidade de se manter uma amostra do material celular do doador.

Sugere-se, ademais, que a gestante ou o casal seja contatado após o nascimento, para obtenção de dados sobre o desenvolvimento das gestações, os nascimentos, as malformações, respeitados os direitos fundamentais inerentes à pessoa.

Todo estabelecimento autorizado a praticar RA deve ser obrigado a apresentar um relatório anual das atividades ao Ministério da Saúde, cujo parecer tenha o condão de autorizar a prorrogação da licença antes concedida.

Sugere-se, igualmente, seja prevista fiscalização pelo Ministério Público, eis que a RA relaciona-se aos interesses difusos (futuras gerações).

A respeito da responsabilidade, ainda que exista previsão com dados mais específicos, parece melhor deixar claro o seu caráter meramente enunciativo. Caberia, igualmente, firmar a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas e a solidária de todos os profissionais médicos responsáveis, entre si e com a pessoa jurídica.

SEÇÃO IV

DAS DOAÇÕES

1) SÍNTESE

Versa o Projeto, sob a rubrica "das doações", da permissão para a doação de gametas e embriões, sob a responsabilidade dos estabelecimentos que praticam a RA, vedada a remuneração dos doadores e da cobrança por esse material, a qualquer título.

Dispõe, quanto aos estabelecimentos, sobre o zelo pelo sigilo da doação, impedindo que doadores e usuários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informações sobre a criança nascida a partir de material doado.

Faculta apenas à criança o acesso, diretamente ou por meio de um representante legal, a todas as informações do processo que a gerou, inclusive à identidade civil do doador, nos casos autorizados. Mas, se razões médicas indicarem a necessidade de se quebrar o sigilo, as informações relativas ao doador deverão ser fornecidas exclusivamente para o médico solicitante, resguardando-se a identidade civil do doador.

Permite a gestação de substituição em sua modalidade não remunerada conhecida como "doação temporária do útero", nos casos que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na usuária e desde que haja parentesco até o segundo grau entre ela e a mãe substituta ou doadora temporária do útero, fixando que a gestação de substituição não poderá ter caráter lucrativo ou comercial, ficando vedada sua modalidade remunerada conhecida como "útero ou barriga de aluguel".

2) PONTOS POSITIVOS

Vedação da onerosidade das transferências ("mercado humano"), ao menos em tese, e previsão expressa a respeito do sigilo.

Possibilidade de quebra do sigilo fundamentada no interesse médico sobre informações genéticas necessárias.

A proibição relativa ao parentesco (art. 6º, § 7º), bem como sua exigência (art. 7º, caput), buscam evitar conflitos, embora não se possa garantir seu afastamento completo.

3) PONTOS NEGATIVOS

O artigo 6º dispõe sobre doação de gametas e embriões, mantendo uma isonomia de tratamento que se deve afastar.

Conforme já restou aqui salientado, embrião não é material (inclusive é crime o seu armazenamento como material biológico disponível), como também não é admissível o exercício da titularidade sobre embriões humanos. Em tal sentido, mesmo doar embriões faz atribuir a eles a natureza de "coisa fora do comércio de tráfico restrito"

Outro equívoco diz respeito a se fazer referência à doação e, em seguida, vedar a onerosidade. Sabendo-se que a doação já é, por natureza, gratuita; logo, não há necessidade de ainda proibir-se a remuneração.

Lê-se, no Projeto, que a escolha dos doadores será responsabilidade do estabelecimento que pratica a RA e deverá garantir, tanto quanto possível, semelhança fenotípica e compatibilidade imunológica entre doador e receptor. Esse garantir, tanto quanto possível, da semelhança fenotípica e compatibilidade imunológica entre doador e receptor pode ser, ainda que indiretamente, uma forma absurda e mesmo mediata de eugenia.

Vê-se, no Projeto, que, com base no registro de gestações, o estabelecimento que pratica a RA deverá evitar que o mesmo doador venha a produzir mais de duas gestações de sexos diferentes numa área de um milhão de habitantes. Saliente-se, desde logo, a imensa dificuldade de controle nesse universo populacional.

Outro aspecto diz respeito ao fato de se permitir o acesso a informações acerca do doador, o que pode gerar consequências existenciais e sociais graves. Nota-se que, se num momento o Projeto parece querer restringir o acesso a tais informações, em outras parece querer abrir tal acesso, sem disciplinação específica e rígida.

Ademais, a possibilidade de imotivada quebra de sigilo pela criança nascida das técnicas de RA (artigo 6º, § 2º), tendo em vista as disposições a respeito de filiação (Seção VI), desencadearia, ao menos imediatamente, duas ordens de problemas:

a) ajuizamento de ação para obtenção do reconhecimento judicial do parentesco biológico, com afastamento do elemento volitivo como determinante de tal relação, conforme aqui sugerido nos comentários referentes à Seção III;

b) diminuição do número de doadores, eis que o anonimato não lhes seria mais assegurado.

Há que se fixar, com bastante clareza, linhas e graus de parentesco. Daí porque indagar se o parentesco até quarto grau, mencionado no artigo 6º, § 7º, dar-se-á em ambas as linhas. De outra parte, quando se trata da gestação na usuária e desde que haja parentesco até o segundo grau entre ela e a mãe substituta ou doadora temporária do útero, necessário também estabelecer se está compreendida a linha reta.

Quanto à gestação de substituição, é imprescindível enfrentar as questões jurídicas e éticas que emergem da opção do Projeto pela sua licitude, eis que o objeto do ajuste é a viabilização da vida humana e disposição do organismo vivo. Essa observação não se altera mesmo diante da gratuidade.

Por fim, as restrições impostas na lei não são de fácil operacionalização, porque não será apenas um estabelecimento que se dedicará à RA.

4) SUGESTÕES

Algumas restrições (ou opções) elencadas na lei (p. ex., art. 6º, §§ 6º e 7º) precisam estar fundamentadas na exposição de motivos.

O sigilo só deve ser quebrado excepcionalmente (seguir, quantum satis, o critério da adoção), prevendo-se a necessidade de fundamentação (indicação médica, por exemplo: compatibilidade em caso de transplante) e comprovação perante a autoridade judiciária, através de pedido efetuado pelo próprio interessado, após atingida a plena capacidade, ou através de representante legal, se incapaz.

Na quebra de sigilo, saliente-se a necessidade de se analisar com total isenção e forte sentimento existencial, social e jurídico, a possibilidade de conhecimento, pela criança, dos doadores. O que parece deva ser afastado de pronto é a casuística de possibilidades de acesso ao reconhecimento do doador, sem uniformidade no tratamento.

É possível pensar, outrossim, no exercício de um direito fundamental ao conhecimento da ascendência genética, sem que isso implique, necessariamente, no estabelecimento do vínculo parental de paternidade.

Assim, mesmo que a criança nascida de tais intervenções venha a ficar órfã ou seja abandonada pelos pais, os parentes paternos ou maternos, ou uma família substitutiva deverá garantir sua proteção e seu sustento, jamais devendo-se recorrer ao doador ou à doadora de gametas para assumir a filiação e o amparo.

Há que se prever, também, que a quebra do sigilo implicará em responsabilização judicial do profissional e do estabelecimento.

SEÇÃO V

DOS GAMETAS E EMBRIÕES

1) SÍNTESE

Procura o Projeto, nesta seção, ao tratar da execução de técnica de RA, limitar a transferência de, no máximo, quatro embriões a cada ciclo reprodutivo da mulher receptora.

Fixa, aos estabelecimentos que praticam RA, a preservação de gametas e embriões humanos, doados ou depositados apenas para armazenamento, pelos métodos permitidos em regulamento.

Tentando superar uma polêmica jurídica, dispõe que não se aplicam aos embriões originários in vitro, antes da sua introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro na forma da lei, e difere a definição do tempo máximo de preservação de gametas e embriões para o futuro regulamento.

Prevê que o número total de embriões produzidos em laboratório durante a fecundação in vitro será, tout court, comunicado aos usuários para que se decida quantos embriões serão transferidos a fresco, devendo o restante ser preservado, salvo disposição em contrário dos próprios usuários, que poderão optar pelo descarte, a doação para terceiros ou a doação para pesquisa.

Intenta criar condições de entrega, ao fixar que os gametas e embriões depositados apenas para armazenamento só poderão ser entregues ao indivíduo ou casal depositante, sendo que, neste último caso, conjuntamente aos dois membros do casal que autorizou seu armazenamento.

Ainda, quanto ao descarte de gametas e embriões, prevê sua obrigatoriedade: quando doados há mais de dois anos; sempre que for solicitado pelos doadores; sempre que estiver determinado no documento de consentimento informado; nos casos conhecidos de falecimento de doadores ou depositantes, e no caso de falecimento de pelo menos uma da pessoas que originaram embriões preservados.

Abre espaços insondáveis para a pesquisa ao estatuir que ressalvados os casos de material doado para pesquisa, a intervenção sobre gametas ou embriões in vitro só será permitida com a finalidade de avaliar sua viabilidade ou detectar doenças hereditárias, no caso de ser feita com fins diagnósticos, ou de tratar uma doença ou impedir sua transmissão, no caso de ser feita com fins terapêuticos. E, nesse contexto, propicia a pré-seleção sexual de gametas ou embriões, nos casos em que os usuários recorram à RA, em virtude de apresentarem hereditariedade para gerar crianças portadoras de doenças ligadas ao sexo.

Curiosamente, estabelece uma condicionante final, isto é, uma espécie de obrigação de resultado, quando dispõe que as intervenções autorizadas no caput e no parágrafo anterior só poderão ocorrer se houver garantias reais de sucesso.

2) PONTOS POSITIVOS:

No esboço da tentativa de regulamentação do material humano há um fio de aspecto positivo, porém, o resultado passa ao largo da tentativa.

Um ponto relativamente positivo (e afirma-se, aqui, relativamente, porque o Projeto não aponta outro caminho) consiste na inaplicabilidade dos direitos assegurados ao nascituro aos embriões in vitro (art. 9, § 1º). Desde logo afastada qualquer idéia referente à personalidade jurídica dos embriões, com o que se deve concordar, porque ante o sistema vigente, estaria submetida a dupla condição: ser transferido e nascer com vida, sendo que a primeira a depender da vontade do profissional e da mulher que se submete à transferência.

3) PONTOS NEGATIVOS:

Anote-se, de saída, as incorreções da numeração.

As regras propostas não têm conteúdo ético forte nem controle democrático. Tudo se passa como se o Direito e a vida fossem conduzidos sobre uma lâmina para insípido e inodoro exame em laboratório.

Aponte-se para o principal problema do Projeto, evidenciado também aqui, qual seja, o de deixar questões de alta relevância (para ficar num só exemplo: o tempo máximo de preservação de embriões) para regulamentação posterior.

Ao lado disso, nota-se que as opções do projeto merecem análise mais profunda, porquanto fazem regulação de situações complexas, a principiar pela possibilidade de descarte de gametas e embriões, sem que se identifique a natureza deles (onde natureza quer se referir ao status que desfrutam perante a ordem jurídica).

É criticável o Projeto quando nega aos embriões in vitro os direitos assegurados ao nascituro.

O artigo 9º, § 4º dá opções aos usuários como se a titularidade em relação aos embriões pudesse ser atribuída a eles.

O artigo 9º, § 6º diz ser obrigatório o descarte. Há que se analisar as conseqüências jurídicas e éticas desse procedimento. O prazo de dois anos (sem sentido médico ou jurídico), nem aos gametas deve ser mantido (observe-se, por exemplo, em relação ao sêmen: 6 meses após o congelamento faz-se o teste de AIDS para, somente a partir de então, ser autorizado o uso; imagine-se mantido o prazo de 2 anos para o descarte, quão exíguo ficaria o tempo de utilização).

Há, ainda, outra incongruência: no § 2º do artigo 9º, determina o Projeto que o tempo máximo de preservação de gametas e embriões será definido em regulamento; já no § 6º, diz que é obrigatório o descarte de gametas e embriões doados há mais de dois anos.

SUGESTÕES

O rigor no número máximo de embriões para a transferência deve ser quebrado, porquanto variável conforme a evolução das técnicas de RA e as particularidades de cada caso concreto.

Uma vez que, de acordo com a opinião médica, devem ser extraídos todos os folículos maduros, é possível sugerir a fecundação de só alguns dos óvulos, para evitar os embriões "excedentes" - v. art. 9º, § 4º.

Também merece profundo debate com a comunidade a possibilidade de avaliação da viabilidade, detecção de doenças hereditárias e pré-seleção sexual (art. 10), que pode trazer consequências indesejáveis, evidentes a todos nós.

Não parece suficiente o § 1º do artigo 10 ("A pré-seleção sexual de gametas ou embriões só poderá ocorrer nos casos em que os usuários recorram à RA em virtude de apresentarem hereditariedade para gerar crianças portadoras de doenças ligadas ao sexo"), cabendo ser mais rígido nas razões que admitem a pré-seleção, por exemplo, mediante comunicação ou mesmo autorização, prévia do Poder Público ou de um colegiado comunitário de controle.

Cabe, também definir, com maior precisão, algumas expressões, tais como "garantias reais de sucesso".

SEÇÃO VI

DA FILIAÇÃO DA CRIANÇA

1) SÍNTESE

O Projeto tenta regular, nesta seção, o status filial da criança nascida de RA, fazendo emergirem do seu texto múltiplos critérios a determinar a atribuição de paternidade e de maternidade.

Mostra-se, por isso, um dos capítulos mais graves e piores do Projeto. Aqui, principia-se afirmando que a criança terá assegurados todos os direitos garantidos aos filhos na forma da lei.

Busca definir critérios para a fixação da paternidade e, como regra geral, os pais da criança serão os usuários. Defere à criança, nascida por meio de utilização da técnica da RA, o direito de conhecer a identidade do doador ou da mãe substituta, no momento em que completar sua maioridade jurídica ou, a qualquer tempo, no caso de falecimento de ambos os pais.

Abre a prerrogativa à criança que não possuir em seu registro civil o reconhecimento de filiação, a obter tal reconhecimento.

Criando uma regra de interdição, prevê, no § 2º que, no caso em que tenha sido utilizado gameta proveniente de indivíduo falecido antes da fecundação, a criança não terá reconhecida a filiação relativa ao falecido.

Procurando definir, por antecipação, pronunciamento jurisprudencial, dispõe que em caso de disputa judicial para obter o direito de maternidade sobre a criança, este será concedido à mulher que deu à luz a criança, exceto quando essa mulher tiver à RA por ter ultrapassado a idade reprodutiva, situação em que a maternidade será outorgada à doadora do óvulo.

2) PONTOS POSITIVOS

Não há dúvidas de que é necessária lei para evitar indesejáveis disputas judiciais.

Porém, a lei, por se constituir no instrumento que balizará o comportamento das pessoas e a decisão do julgador, deve ser ao menos inteligível.

3) PONTOS NEGATIVOS

Já de início, o caput do artigo 11 parece desnecessário, se considerado o princípio constitucional que estabelece isonomia entre os filhos (CF, art. 227, § 6º). Sob outra perspectiva, reduz o universo das fontes quanto aos direitos das crianças ao prever que a criança terá assegurados todos os direitos garantidos aos filhos nas formas da lei, e de um modo inaceitável.

Mostra o Projeto, ademais, não ter uma rota certa e segura na determinação da paternidade e da maternidade da criança nascida de RA.

Ao atribuir a paternidade ao usuários (art. 11, parágrafo único), o faz não como norma inexorável, mas como mero princípio, afastado logo em seguida pelas disposições excepcionantes. Assim é que a falta de um critério único pode (rectius: vai) trazer repercussões negativas para os envolvidos na RA.

Ao propiciar o direito da revelação da identidade do doador ou da mãe substituta, no momento em que completar sua "maioridade jurídica" ou, a qualquer tempo, no caso de falecimento de ambos os pais, não disciplina as conseqüências de tal ato, mesmo na hipótese de conhecimento da ascendência genética em a eficácia parental tradicional (não envolvendo, dessa feita, relação de sucessão ou vínculo de paternidade).

E cria uma curiosa paternidade quando atribui tal prerrogativa que poderá ser exercida, desde o nascimento, em nome de criança que não possua em seu registro civil o reconhecimento de filiação relativa a pessoa do mesmo sexo do doador ou da mãe substituta.

O artigo 12, aliás, dispõe sobre um misto de critérios (volitivo, biológico e sócio-afetivo) para a atribuição do parentesco:

§ 1º- legitimidade ativa à criança, ao doador e à mãe substituta.

§ 2º - relativamente ao falecido, se a fecundação é post mortem, não há reconhecimento de filiação (evidentemente para resguardar o patrimônio do de cujus). Mas o direito relativo ao estado de filiação não é resguardado, impossibilitando o reconhecimento filial post mortem, admitido em outras situações. Reintroduz, no Brasil, o pai cognoscível mas ignorado. Sugestão: afastar somente os efeitos patrimoniais.

§ 3º - Diversidade de critérios (esse § 3º é uma regra de relevo, mas redigida mediante um atentado à inteligibilidade):

a) se ninguém se opuser, a mãe jurídica é a mãe social (usuária);

b) se não houver especificação no registro, a mãe gestacional pode requerer seja reconhecida como mãe jurídica;

c) se houver disputa judicial: mãe jurídica será a mãe gestacional, salvo se houver ultrapassado a idade reprodutiva (critério falho sob o ponto de vista médico, acima de tudo, eis que é variável), caso em que mãe jurídica será a mãe genética; e se a mãe social for outra, ainda?

Deve-se levar em conta a dificuldade em se determinar a paternidade, diante de tantos critérios. Na legislação estrangeira, costuma-se determinar a paternidade a partir do consentimento expresso do marido ou companheiro da mulher que se submeteu às técnicas, conforme já restou observado.

§ 4º - dá a entender a possibilidade de atribuir-se a paternidade também sob os múltiplos critérios relativos à maternidade. Não é muito claro o sentido do texto proposto.

4) SUGESTÕES

Após debate que envolva todos os grupos representativos da sociedade, há que se legislar no sentido de especificar quem é o pai/mãe, num critério único sem qualquer exceção.

Sugere-se, desde logo, o estabelecimento da maternidade por um critério único, e a paternidade, segundo o consentimento livre e informado, conforme já se observa na legislação estrangeira.

Importa recordar, igualmente, que os direitos das crianças são aqueles inatos, mais os previstos nas Convenções e Tratados Internacionais, na Constituição Federal, somando-se aos previstos na legislação infraconstitucional.

SEÇÃO VII

DOS CRIMES

1) SÍNTESE

Definidos estão os crimes: praticar a RA sem estar previamente licenciado para a atividade; praticar a RA sem obter consentimento informado dos usuários e dos doadores na forma determinada nesta Lei, bem como fazê-lo em desacordo com os termos constantes do documento de consentimento assinado por eles; envolver-se na prática de útero ou barriga de aluguel, na condição de usuário, intermediário ou executor da técnica; fornecer gametas ou embriões depositados apenas para armazenamento a qualquer pessoa que não seja o próprio depositante, bem como empregar esses gametas e embriões sem autorização deste; intervir sobre gametas e embriões in vitro com finalidade diferente das permitidas nesta Lei; deixar de manter as informações exigidas nesta Lei, na forma especificada, ou recusar-se a fornecê-las nas situações previstas; utilizar gametas ou embriões de doadores ou depositantes sabidamente falecidos; implantar mais de quatro embriões na mulher receptora; realizar a pré-seleção sexual de gametas ou embriões; conservar gametas ou embriões doados por período superior a dois anos ou utilizar esses gametas e embriões.

Pena alguma ultrapassa a dois anos, propositadamente.

2) PONTOS POSITIVOS

A própria lei que dispõe sobre o tema concernente à RA deve fixar os crimes relacionados aos respectivos procedimentos, de forma a facilitar eventual persecução penal aos praticantes de atos ilícitos.

Outro ponto positivo é a cumulação de penas restritiva de liberdade e pecuniária.

3) PONTOS NEGATIVOS

Anote-se uma digitação incorreta na repetição do inciso III, após o inciso X.

O Projeto (ou sua justificativa) não explicitam os parâmetros utilizados na fixação das penas. Considerando que deve haver uma relação crime/punição, parece deva haver manifestação do projetista sobre o assunto. Note-se, por exemplo, que a utilização de gametas/embriões de pessoa já falecida (art. 13, VII) tem pena menos rígida que o implante de mais de 4 embriões na receptora (art. 13, VIII), não obstante aquela prática mostrar-se, ao menos aprioristicamente, mais danosa à sociedade. Ainda: a pena pela ocultação de informações (art. 13, VI), que poderão ser conhecidas por outros meios, também é maior que a antes citada.

Há cominação de penas relativamente leves, se comparadas às previstas na legislação estrangeira (na França, por exemplo, a pena é de privação de liberdade e é de 5 a 7 anos, além da multa). E a curta duração das penas é um convite à extinção da pretensão punitiva do Estado, pela prescrição.

Mais uma vez o Projeto refere-se a gametas e embriões de uma forma isonômica, o que é criticável, conforme já se assinalou.

Especificamente em relação ao artigo 13, inciso IV, há que se ressaltar, uma vez mais, que armazenamento de embriões é crime. Demais disso, o fornecimento a terceiros, que no Projeto vem como atividade delituosa, parece resguardar melhor os interesses das futuras gerações representadas pelos embriões in vitro .

Proíbe-se a pré-seleção sexual, desconsiderando-se as hipóteses de doenças ligadas ao sexo.

4) SUGESTÕES

Revisão geral dos critérios de tipificação dos crimes e fixação das penas.

Majorar as penas e substituí-las por privativas de liberdade e multa. As ações penais devem ser públicas incondicionadas, ou condicionadas à representação.

Diferenciar o tratamento em relação a gametas e embriões, definindo tipos penais e consequências diferentes.

Descriminalizar a decisão quanto ao número de embriões a ser implantados.

SEÇÃO VIII

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

1) SÍNTESE

Ao final, prevê que o Poder Público editará os regulamentos necessários à efetividade da Lei, concederá a licença aos estabelecimentos e profissionais que praticam a RA e fiscalizará a atuação de ambos.

Por último, fixa a vacatio legis: cento e oitenta dias após sua publicação.

2) PONTOS POSITIVOS

A vacatio não parece razoável, afinal, são apenas seis meses, quando as questões envolvidas, a exemplo do que ocorreu com a lei específica sobre transplantes, sugerem lapso temporal maior.

3) PONTOS NEGATIVOS

A referência ao Poder Público é genérica e há que se especificar como se dará o licenciamento e a fiscalização.

4) SUGESTÕES

A lei deve especificar meios e órgãos de controle incidentes sobre os procedimentos de RA.

Ao Ministério da Saúde deve incumbir a concessão da licença. Para a fiscalização, sugere-se convênio com o Ministério Público. E a alcançar tais objetivos, sugere-se a delimitação específica do âmbito de atuação, responsabilidades e funções do Ministério Público bem como dos órgãos de saúde oficiais, principalmente no tocante às diversas esferas de poder (federal, estadual e municipal). Seria pertinente analisar a conveniência da participação do Conselho Federal de Medicina nas atividades fiscalizatórias.

Ressalte-se que a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio, vinculada à Secretaria Executiva do Ministério da Ciência e Tecnologia, não tem competência para atuar junto à RA. Sua atuação está relacionada às atividades concernentes a organismos geneticamente modificados e sua implicação no meio ambiente (Decreto nº 1752, de 20 de dezembro de 1995).

Anote-se a falta de um capítulo sobre a responsabilidade civil e administrativa.

CONCLUSÃO:

Ao final dessa etapa preliminar, os integrantes do grupo de trabalho ressaltam, de um lado, o sentido provisório das primeiras observações aqui deduzidas, e de outro, a conclusão segundo a qual recomendam, enfaticamente, a reformulação integral do Projeto examinado.

Por último, é oportuno, ainda, levar em consideração nesse exame as demais proposições legislativas no Congresso Nacional.

Curitiba, maio de 1999.

Grupo de Trabalho:

Professor Eroulths Cortiano Junior

Professor Doutor José Antônio Peres Gediel

Professora Jussara Maria Leal de Meirelles, Relatora

Professor Doutor Luiz Edson Fachin, Coordenador

Professor Salmo Raskin

Titulação dos integrantes do Grupo de Trabalho:

Eroulths Cortiano Junior: professor de Direito Civil da UFPR e PUC/PR, mestre em Direito pela UFPR; procurador do Estado do Paraná.

José Antônio Peres Gediel: professor de Direito Civil da UFPR; doutor em Direito pela UFPR e procurador do Estado do Paraná.

Jussara Maria Leal de Meirelles, Relatora: professora de Direito Civil da PUC/PR, mestre em Direito Privado pela UFPR, doutoranda em Direito das Relações Sociais, autora da obra "Gestação por outrem e determinação da maternidade".

Luiz Edson Fachin, Coordenador: professor de Direito Civil da UFPR e da PUC/PR; membro da Sociedade Internacional de Direito de Família e do IBDFAM.

Salmo Raskin: médico, especialista em Genética Clínica, Professor de Genética Médica da PUC/PR, doutorando em Genética da UFPR; membro do Projeto Genoma Humano.

FONTE: http://www.senado.gov.br/web/senador/requiao/reproduo.htm